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論文:涉傳銷被罰千萬 花生日記冤不冤?
發布時間:2019年08月13日 09:42:21

(網經社訊)

摘要


電商經營者涉嫌傳銷被罰是近年來頻繁出現的一大問題。這一現象的起因是對多層次銷售的禁止性規定和對傳銷行為的類型化認定已經難以滿足電子商務背景下多層次銷售商業實踐的需求。在花生日記一案中,平臺推廣商品獲得傭金并在多層主體之間分成的模式具備一定的商業合理性,并不構成入門費式傳銷和團隊計酬式傳銷。《禁止傳銷條例》第七條對傳銷行為的類型化認定存在諸多問題,應當采用更為實質性的標準來區分違法傳銷和合法的多層次銷售。


關鍵詞


傳銷 詐騙 收入分配 實質標準


2019年3月14日,廣州花生日記網絡科技有限公司(以下簡稱“花生日記”)收到廣州市市場監督管理局的行政處罰決定,因涉嫌傳銷行為而被沒收違法所得7306.5766萬元、并被處以罰款150萬元。[1]這不由讓人想起近年來多起社交電商因涉嫌傳銷而受到市場監督部門強力打擊的案例。2016年9月,廣州云在指尖電子商務有限公司被湖北省咸寧市工商局沒收違法所得3950萬元、罰款150萬元;[2]2017年5月浙江省工商部門對云集微店沒收違法所得808萬元、罰款150萬元;[3]2018年7月,浙江省杭州市余杭區市監局對杭州達辰網絡科技有限公司旗下“達人店”沒收違法所得240萬余元、罰款150萬元。[4]從罰沒力度上看,此次花生日記被罰沒的數額較大,一時之間引起各界關注和討論。有觀點認為,花生日記平臺中的收益來源于實際推廣促成商品交易后取得的推廣傭金,屬于合法收益,并不是非法利益;也有觀點提出,社交電商模式上天然具有多層級的特性,這種特性既可能被用于傳銷,也有可能用于合法的多層次銷售,舊的規則已經不能適用于當前的網絡新型實踐。[5]那么事態究竟如何?花生日記所謂“天價學費”交的究竟冤不冤?多層次銷售電商擺脫傳銷的出路在何方?恐怕還需一一詳解。


一、“少花錢,多生錢”:花生日記落地生花


廣州花生日記網絡科技有限公司是一家成立于2017年7月的從事互聯網和相關服務的公司,旗下主要運營“花生日記”APP平臺。該平臺的主要功能是按照消費者喜好、推廣費用金額大小等設置篩選條件,為用戶選擇推介“淘寶聯盟”中相關商家的商品信息以促成雙方在淘寶和天貓網站上的交易。根據《花生日記用戶協議》,花生日記APP僅為淘寶、天貓商家提供產品及信息的展示平臺,其本身并非商品交易的當事人,不承擔產品和信息的保證責任。因此,花生日記屬于撮合交易的信息中介,一方面以“淘寶客”的身份發布產品和信息、從站外向淘寶平臺內引流來實現與淘寶的合作關系;另一方面通過分公司、運營商發展超級會員來實現交易或進一步推廣產品信息。

花生日記之所以大獲成功,就像其宣傳語所說的,能讓用戶“少花錢、多生錢”。成為花生日記的用戶之后,不僅能在購物時減少支出,還能獲得額外的傭金收入;除此之外,邀請他人加入平臺,還能獲得他人購物傭金的分成。就這樣,花生日記通過簡單的中介服務,讓用戶的購物體驗“落地生花”。表面上看,交易各方都有利可圖,但是皆大歡喜的背后,“傭金分成”的形式卻被監管機構戴上了傳銷的緊箍咒。那么花生日記究竟是妙筆生花,讓簡單的網購活動互利多贏;還是像傳銷詐騙一樣,讓某些主體成了冤大頭?讓我們先對其商業模式進行簡單分析。

(一)少花錢:簡便獲取優惠券

花生日記幫助用戶少花錢的邏輯較為簡單。作為推廣商品的中介平臺,花生日記平臺上集中了大量淘寶天貓的商品信息,但不同于直接在淘寶天貓上購物,花生日記平臺上的商品通常能夠使用幾元到幾十元不等的優惠券。通過觀察,花生日記平臺上發放的優惠券在淘寶店鋪頁面也可以領取,實際上就是賣家提供給消費者的折扣,而非花生日記平臺提供的額外優惠。但該平臺的好處在于,集中了大量優惠券的信息,基本上所有商品都有相應的折扣可使用,大大降低了消費者的信息不對稱和搜索信息的時間成本,使得在平臺內購買商品比在淘寶上直接購買更省時省錢。因此,用戶在平臺上免費注冊成為超級會員之后,即便僅僅作為消費者,也可以因使用優惠券購物減少支出而獲益。

(二)多生錢:輕松分享“淘寶客”傭金

1.推廣商品得傭金

花生日記平臺幫助用戶多生錢的邏輯則較為復雜,首先要從平臺的“淘寶客”身份說起。根據行政處罰決定書中披露的花生日記與淘寶簽訂的《淘寶合作伙伴開發協議》部分內容,2017年4月起,花生日記成為杭州阿里媽媽軟件服務有限公司的推廣服務商,同意按照“淘寶聯盟CPS營銷方式”幫助淘寶、天貓賣家推廣產品,并取得從“淘寶聯盟”平臺直接采集商品信息至花生日記平臺的權限。

根據該份《淘寶合作伙伴開發協議》,花生日記獲得了發展“淘寶客”的資格。簡單來說,“淘寶客”就是幫助淘寶、天貓賣家在各種渠道——包括微信、微博、QQ群、站群、平臺等,推廣商品以獲取傭金的人,類似于線下導購的角色。[6]換言之,“淘寶客”僅僅是商品廣告的發布者,本身并不采購或銷售商品;花生日記平臺上所展示的商品,均需要通過點擊鏈接跳轉至淘寶天貓進行實際交易。“淘寶客”獲得傭金的方式一般遵循CPS(Cost Per Sales)廣告模式,即以最終實際銷售的產品數量來計算廣告費用,如果僅有廣告露出、點擊則無需付費。[7]根據公開的信息,“淘寶客”的推廣傭金一般由“淘寶聯盟”中的賣家來設定和支付,以實際成交金額減去運費作為基數,傭金比例最低為1.5%,最高可達50%;而花生平臺上產生的推廣傭金服務費則由淘寶(中國)、花生日記平臺、運營商、購物會員及其上一級會員按一定比例分成。

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圖 1 “淘寶客”在交易中的角色和作用

因此,從理論上來說,“淘寶客”與淘寶賣家之間的法律關系符合居間合同的特征,賣家委托“淘寶客”進行商品推廣,“淘寶客”作為居間人向委托人提供訂立商品買賣合同的引流服務,賣家與消費者之間實際成交“淘寶客”即可收取服務費。值得注意的是,雖然按照“推廣信息-商品交易-獲得傭金”的標準也可以將花生日記認定為一個平臺型淘客,但花生日記本身并不直接承擔“淘寶客”的身份,真正加入淘寶聯盟“淘寶客”的是平臺上31530個運營商。這些運營商可以以各自為頂點獨立發展下級超級會員,形成分立的金字塔結構。但不論推廣的具體形式如何,不影響平臺或運營商與淘寶天貓賣家之間的居間合同關系,平臺上的收入性質上都是居間服務的對價,具有合法性和商業合理性基礎。

2.多級主體成層級

再來看花生日記平臺上的各方主體,從上至下分別包括平臺、分公司、運營商、超級會員(曾設置會員一級,因遭到投訴已于2018年1月16日起合并入超級會員)四種類型,他們之間并非完全構成簡單的上下級關系。花生日記平臺通過各種渠道將擁有眾多粉絲的流量運營公司發展為其分公司,同時管理運營商的升級和經營活動。分公司則“通過微信、微博、朋友圈、快手、抖音等社交平臺,以及在線下散發傳單或宣傳手冊等方式,推廣平臺、宣傳平臺的經營模式和經營理念”,招徠更多的運營商加入,并將旗下符合條件的成員直接發展成運營商。需要注意的是,不同于法律意義上作為總公司分支機構的分公司,花生日記中的“分公司”通過協議與平臺建立關系,因此不可直接將兩者視為一級主體。運營商多數為自然人,其產生有兩種途徑,一是由分公司直接將其名下有“流量”的成員發展成運營商,二是超級會員成長值達到5000點后自愿升級為運營商。因此,平臺和分公司兩者均對運營商的產生有直接作用,與一般的金字塔結構中一級主體僅與上下各一級主體發生直接關系的簡單情形不同。

行政處罰決定書認為,花生日記中的金字塔結構,實際上始于運營商一級,而平臺和分公司主要起到管理和宣傳推廣的作用。本文認為,雖然從結構上看,超級會員升級為運營商后,即與原上級運營商脫鉤,其之前直接或間接發展的會員全部轉為其下級,原超級會員成為新的獨立發展下級會員的頂點,形成新的傭金分配鏈條;但是實際上,運營商始終處于平臺和分公司的層級之下,從未脫離二者獨立存在。從更本質的傭金分配過程來看,花生日記平臺和分公司也參與了傭金分成,兩者計提的18%傭金很難說是單純的管理費用還是收入分成。根據其從每筆傭金中收取固定比例這一收費特征來說,本文認為其更像是參與了金字塔結構。

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圖 2 花生日記平臺各主體層級關系

除此之外,平臺上另一個比較重要的群體就是上文提到的超級會員,他們也能從相關商品交易產生的推廣傭金中獲得分成。對于自購的商品,超級會員可以獲得賣家支付的傭金扣除淘寶(中國)傭金服務費后的50%;若下一級超級會員購買商品,上一級超級會員同樣也能獲得10%的分成。若平臺外的消費者通過超級會員的推薦產生了消費行為,則50%的傭金歸推薦的超級會員所有,其上級超級會員同樣可獲得10%分成。根據行政處罰決定書披露,2017年7月28日至2018年9月25日期間,平臺產生的傭金收入共計高達4.02億元;傭金收益成為花生日記吸引新用戶加入的重要原因。

值得注意的是,新用戶在花生日記平臺上注冊后即成為超級會員,這一過程不需要繳納任何費用,但必須要獲得平臺上既有用戶的邀請碼才能注冊。注冊后,該用戶即成為邀請碼分享者的下一級會員。未注冊的用戶也能瀏覽平臺上的優惠券信息,但不能通過頁面上的“購買”選項跳轉至淘寶、天貓網站進行購買,也不能進一步分享商品鏈接。

3.傭金分配按比例

如上文所述,花生日記平臺及平臺內各主體的可見收入來源主要是淘寶推廣傭金,傭金產生后按照一定比例在各主體之間分成,但實際的規則卻不像我們想象的那么簡單。

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 圖 3 花生日記平臺傭金計提規則

如圖所示,平臺傭金分配按月結算,該傭金由淘寶(中國)核算并扣除10%-12%傭金服務費之后,將剩余傭金視為100%并轉賬至運營商(即名義上淘寶聯盟的淘寶客)賬戶,運營商計提22%之后,將剩余78%的傭金以充值方式繳納至花生日記平臺,再由花生日記計提18%之后,將50%劃給購物的超級會員,并將10%劃給購物會員的上一級會員。

從上述規則中可以發現,第一,淘寶(中國)扣除的服務費不計入花生日記傭金分配的過程。第二,花生日記平臺并非傭金分配的起點,運營商作為“淘寶客”直接獲得扣除服務費后的全部傭金,并由其作為起點進行后續分配,符合商業邏輯。第三,花生日記從每筆交易傭金中均可以獲得固定比例的抽成,其中18%的傭金是由平臺和分公司按一定比例分別獲取,但無論是行政處罰還是資金流環節,均將兩者視為一體。[8]第四,團隊傭金計提規則主要在“運營商-購物超級會員上級-購物超級會員”三級之間展開。即會員購物后,除其本人之外,其直接上級會員及運營商可從其購物傭金中抽成。如果購物會員上級會員之上仍有上級會員,不論多少級,則不參與計提傭金;如果購物會員或其上級會員與運營商重合的,可以累加運營商的計提比例。


表 1花生日記傭金計提規則


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通過傭金規則,花生日記平臺上的購物會員、上級會員以及運營商就可以從自己和他人的購買行為獲得額外的收入,這就是所謂“多生錢”的由來。通過上述分析,淘寶賣家雖然多支付了傭金,但是商品得到了推廣、銷量得到了提升;花生日記平臺獲得了一部分的傭金分成;平臺用戶購物時得到了優惠,也能從傭金中獲得額外收入,這樣看來,花生日記的商業模式具有使各方獲益的合理性。


二、行政處罰涉傳銷,花生日記冤不冤?


根據上述分析,花生日記的商業模式性質上雖然合理,但是形式上卻很難不給人以違法傳銷的遐想。這是因為我國對傳銷的界定,主要是從拉人頭、入門費、團隊計酬這三種形式出發的。根據行政處罰決定書的處罰理由,花生日記構成違法傳銷主要是因為以下兩個方面:(1)在2017年7月28日至2018年1月15日期間,對注冊為“會員”的用戶(只能領取優惠券)升級為“超級會員”(獲得提取傭金的資格)收取99元升級費用,構成《禁止傳銷條例》第七條第(二)項所規定的入門費式傳銷。(2)制定會員發展和層級計提規則,以多層級的方式發展會員并形成上下線,同時依據下線會員購物取得的傭金進行多層級計提,構成《禁止傳銷條例》第七條第(三)項規定的團隊計酬式傳銷。下面我們就來看看這兩項處罰事由能否成立。

(一)99元升級費用是否構成入門費式傳銷?

根據行政處罰決定書披露,2018年1月15日前,花生日記平臺在“超級會員”下還設置了“會員”一級,并規定會員只能領取平臺優惠券,只有超級會員及運營商才能發展他人加入并參與傭金抽成。而會員升級到超級會員,則需要繳納99元升級費用。

這一規則明顯符合《禁止傳銷條例》第七條第二款“要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格”的規定,構成入門費式傳銷。會員繳納99元升級費用的方式屬于直接交納,其獲取的是發展其他人員加入的資格。需要說明的是,本文認為,交納費用取得加入資格并不必然構成傳銷,比如許多協會和俱樂部也要求會員入會時繳納會員費。而合理會員費和傳銷入門費之間的不同在于,前者是為取得加入資格交納的費用,是加入組織后獲得的實際服務的對價;后者是為取得發展其他人員加入資格交納的費用,是為能從他人所交費用或收入中抽成而支付的對價。前者是正常的交易而后者則容易演變成龐氏騙局。關于這一點,后文還將詳細論述。

因此,花生日記在遭到會員投訴后即修改規則,將會員和超級會員進行合并,不再收取費用的處理應當說是明智之舉。但2017年7月28日至2018年1月15日期間發展的7247名超級會員收取的71萬余元仍被市監局認定為傳銷違法所得。對此,本文認為行政機構的處罰邏輯是正確的。

(二)層級結構傭金規則是否構成團隊計酬式傳銷?

本文認為,考察層級機構和傭金計提規則是否構成團隊計酬式傳銷,應當首先從條文解釋的角度出發,同時對于既有規則不符合現實需求的情形,也需要進一步的反思和批判。根據團隊計酬式傳銷的構成要件,本文從以下兩個角度討論。

1.是否“以下線銷售業績為計酬依據”?

根據第一部分介紹,花生日記設計的“運營商—購物超級會員上級—購物超級會員”三級結構符合《禁止傳銷條例》第七條第三款規定的“形成上下線關系”;但是否符合“以下線銷售業績為依據計算和給付上線報酬”,則需要對“推廣服務傭金”與“銷售業績”的關系進行解釋。

首先,花生日記所獲得的推廣服務傭金,并非直接的銷售收入或銷售利潤。花生日記并不參與實際交易,最終交易產生于消費者與淘寶、天貓賣家之間,賣家直接獲取銷售收入或利潤之后,再按照設定的比例支付傭金。因此,傭金與銷售收入或利潤不同,前者是由賣家支付的,后者是由買家支付的。但是,推廣服務傭金是基于“銷售業績”產生的。第一,推廣傭金是基于被推廣商品的銷售額按一定規則和比例產生的,與商品最終銷售業績存在比例關系。第二,花生日記平臺本身的業務即是推廣服務,由此產生的傭金也可認為是平臺的業績。因此本文認為,花生日記的抽成規則符合“以下線銷售業績為依據計算和給付上線報酬”,符合團隊計酬的形式要件。

2.是否“牟取非法利益”?

本文認為,在考慮是否構成團隊計酬式傳銷時,還需要考慮“牟取非法利益”這一要件。《禁止傳銷條例》在對三類傳銷行為的認定中,均存在“牟取非法利益”的表述,對此應當如何適用呢?

首先,本文認為“牟取非法利益”應作為違法傳銷的構成要件。第一,牟取利益的“非法性”評價不應直接來源于對傳銷活動的非法評價,而應當來源于利益本身的性質,因此有必要將其作為獨立要件來分析傳銷行為中相關利益的非法性。第二,牟取非法利益是違法傳銷的本質特征,反映了傳銷活動的詐騙性質,對于行為認定有重要意義。市場發展初期,我國法律對以多層次直銷形式開展的銷售活動采取了全面否定態度,導致立法上對傳銷行為的認定采取高度類型化的方式;但時至今日,經濟市場已獲極大程度的發展,電子商務逐漸突破傳統法律對傳銷行為認定的桎梏,因此有必要通過牟取非法利益這一要件對傳銷行為的實質加以把握。

其次,本文認為“牟取非法利益”在不同類型傳銷行為中的體現不同。對于拉人頭式傳銷和入門費式傳銷,傳銷組織僅以發展人員、獲得入門費為收入基礎進行分配,一旦不能繼續發展成員,整個組織就會崩塌,導致新近加入成員的財產損失,構成詐騙。其中牟取的利益即為新近加入成員交納的財產。因此,一旦符合僅有拉人頭、入門費的形式,牟取非法利益要件就被包含在認定之中。對于團隊計酬式傳銷,牟取利益是指上級對下級收入的抽成,對其非法性的判定在兩個方面:第一,下級收入本身是否合法;第二,上級抽成比例是否合理。若下級收入來源不合法,則意味著基礎經營活動可能不真實,或應當受到其他部門法的規制;若上級抽成比例過高,則意味著傳銷組織主要是依賴他人的收入或努力而維持,其可持續性基礎應受到質疑。因此,在團隊計酬式傳銷中,牟取非法利益要件應當特殊考慮。

實踐中,下級收入的合法性較為容易判斷,而抽成比例的合理性則難以界定。在團隊計酬模式下,收入分為抽成和銷售收入兩個部分。其中抽成僅僅是基于上級成員先加入組織、發展了下級成員加入而產生的,上級成員并沒有為此付出商業經營上的努力;而銷售收入部分,則和普通的商業銷售一樣,是成員基于自身努力推廣、銷售產品這一商業經營行為而獲得的正當回報。為了保證商業模式的合法性,合理的抽成比例必須保證銷售參與者的收入“主要”來源于商業經營行為所得、“主要”依賴于自身的努力而非不勞而獲。對于何種程度構成“主要”,應當對銷售收入和總體收入之間的比例進行核算,并由后續立法明確規定下限數值。[9]從字面上理解,“主要”所對應的比例應至少達到50%,并且根據規制嚴格程度的需要還可以適當上調。由于目前還未出臺明確的規定,本文暫時根據最低限度——50%標準進行分析。

本案中,花生日記構成團隊計酬,但是否構成團隊計酬式傳銷,需考察牟取非法利益要件。根據第一部分商業模式的介紹,花生日記的收入來源于淘寶聯盟推廣服務傭金,性質上屬于提供委托服務的對價,淘寶聯盟推廣模式由來已久,且花生日記所獲傭金比例并無特別,因此這一收入具有合法性和商業上的合理性。對于花生日記設置的抽成比例,若采用50%標準(對于銷售收入比例是不低于50%,對于抽成比例則是不高于50%),仍需解釋具體如何核算。一種方式是從收入的角度,即上級超級會員通過抽成所獲得的收入不得超過其總收入的50%,這意味著如果上級會員較少直接推廣產品獲得傭金,而較多地發展下級會員,則更有可能違反50%標準。另一種方式是從支出的角度,即下級會員被抽成的收入不超過其總收入的50%,那么根據花生日記設計的規則,購物會員本身會獲得傭金的50%,其余分配給上級會員即運營商,則被抽成收入永遠不會超過總收入的50%,一直滿足50%標準。本文認為,從計算方便的角度考慮,可以采取后一種計算方式,直接通過傭金規則得出結論,以避免對各級會員的實際收入和分成再進行核算;從保護商業模式角度考慮,也可以采用對企業較為有利、成本較低的后一種計算方式。因此本文認為,花生日記的傭金抽成規則不構成牟取非法利益,花生日記不成立團隊計酬式傳銷。

(三)小結

根據上文分析,本文認為行政機關對花生日記收取99元升級費用構成入門費式傳銷的理由成立,但是對層級結構和傭金分配規則構成團隊計酬式傳銷的理由不能成立。在2018年1月15日整改之后,花生日記的商業模式在合理性的基礎上,也應當得到合法性的評價。因此,行政處罰中僅有對2017年7月28日至2018年1月15日期間71萬余元違法所得的沒收和相應額度的罰款是合理的,其余7000余萬元“天價學費”可謂是冤枉官司。但是在我國現行刑法和行政法規體系下,花生日記可能真的是“有冤無處喊”,和其他很多商業合理、真實經營的社交電商一樣,在法律規則未能給予多層次銷售生存空間的情況下,只能戰戰兢兢、如履薄冰。因此,本案中反映出的,不僅是一次行政執法合理與否的問題,更是我國整個傳銷認定制度不能適應電子商務環境的問題,對此,本文也進行了簡單的反思。


三、違法傳銷認定標準的反思與重構


我國對違法傳銷的規制體現在《刑法》第二百二十四條之一“組織、領導傳銷活動罪”和行政法規《禁止傳銷條例》兩方面。[10]本案雖然只是行政處罰,但目前我國刑法和行政法上對傳銷的認定規則有較多的相似之處,入刑標準僅在“涉嫌傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上”。[11]因此本文討論行政規則,對刑法上的規制也有類似意義,但為行文簡便,僅以行政法規為依據具體討論。

(一)對《禁止傳銷條例》第七條的反思

上述對花生日記一案的分析,反映出《禁止傳銷條例》第七條在傳銷行為認定適用方面的諸多問題。

首先,拉人頭式傳銷和入門費式傳銷在實踐中并不能截然劃分。拉人頭式是指以發展的下級人員數量計算報酬,入門費式是指交納或變相交納費用取得加入或發展其他人員加入的資格。但在商業實踐中,單純地發展人員加入或者交納費用加入并不當然地構成傳銷,前者的合理模式如借貸寶“拉人返現”推廣模式,[12]后者的合理模式如加入俱樂部需交納會員費等。違法傳銷之所以受到嚴重打擊,在于其本質上是一場“龐氏騙局”,沒有真實合法的收入來源,而僅以發展新成員獲得入門費進行分成來維持暴利假象,一旦沒有新成員的持續加入,整個組織隨之崩塌,此時頂層組織者、參與者已經獲得了暴利,而新近加入的成員則血本無歸。因此,拉人頭是行為表現,獲取入門費是行為目的,兩者是同一行為的不同方面。拉人頭不要求交納入門費的,不具備按人頭分配的資金基礎;交納入門費不拉人頭的,則沒有分成的層級結構。因此,拉人頭和交納入門費應當結合適用。[13]

其次,團隊計酬式與拉人頭式的區別在于是以銷售業績計酬還是以發展人員的數量計酬;與入門費式的區別在于,是以自身銷售收入以外的其他收入為主要計酬依據,還是以入門費為主要計酬依據。可以發現在將拉人頭式和入門費式結合認定之后,團隊計酬式與之存在較大的不同:前兩者是性質合法問題,后者更多是比例合理問題。刑法理論上也有類似觀點,認為組織、領導傳銷活動罪處罰的只有拉人頭式和入門費式兩種不具備真實經營的詐騙型傳銷;團隊計酬式傳銷屬于經營型傳銷,情節嚴重的應當按照非法經營罪處罰。[14]因此本文認為團隊計酬式傳銷的規制邏輯與拉人頭、入門費式傳銷不同,更多是出于經營結構合理性的考慮;加之我國目前對部分多層次直銷通過行政許可的方式允許其經營存續,[15]可知團隊計酬形式本身可能存在合理空間,為電子商務多層次直銷模式的發展提供了窗口。

因此,本文認為違法傳銷認定應當適用更加實質性的標準,先從詐騙行為的構成要件入手,排除拉人頭式、入門費式一類的詐騙型傳銷;再通過收入分配結構的合理性判斷,排除依賴他人獲得收入的不合理模式。

(二)違法傳銷認定標準的簡單重構

首先對于詐騙型傳銷,可以適用詐騙行為的構成要件進行認定。理論上詐騙是指被害人基于行為人虛構事實或隱瞞真相的行為而產生錯誤認識,并且基于該錯誤認識處分財產而遭受損失。其中包含三個要件:(1)行為人虛構事實或隱瞞真相;(2)被害人基于此產生錯誤認識;(3)被害人基于錯誤認識處分財產、遭受損失。在詐騙型傳銷中,行為人虛構的事實、隱瞞的真相在于,謊稱以商品服務銷售獲得收入但實際上以變相繳納的入門費獲得主要收入,或者自稱該模式可以長期存續但實際上該模式必然破滅。被害人基于行為人的描述而信以為真或者產生僥幸心理,由此投入財產用于交納入門費或采購商品以待進一步出售;在傳銷組織最終破滅后,投入的財產還未收回,由此遭受損失。

如果一項商業模式經過分析并沒有任何主體遭受損失,那么它就可以排除詐騙的嫌疑。例如在本案中,花生日記平臺上的各方主體均不存在利益受損的情形。此處需要注意對傳銷活動中“道具商品”以及潛在的購買壓力進行分析。道具商品通常具有較高的溢價,使得參與者支出的財物與所獲商品服務的真實價值不相匹配而遭受損失。同時,部分銷售參與者可能存在自購行為,需要辨別其是出于個人消費真實需要還是出于業績壓力。如果購買行為是出于后者,則也可能因為購買數量大大超出實際需求導致無法使用全部商品或服務,此時支付的價款沒有得到相應的使用價值的回報,實際上也是遭受了損失。本案中,花生日記平臺上的商品均為同時在淘寶、天貓上流通的商品,不存在過高溢價;并且因為傭金相對商品價款比例很小、獲得成長值升級為運營商的方式較為多樣,也不存在明顯的購買壓力。

為了避免被認定為詐騙,經營者也可以建立多種預防性措施來輔助證明自身存在真實經營基礎。例如比較法上要求直銷組織建立有效的退貨機制來防止庫存積壓,以此構成傳銷認定的豁免條件。[16]

其次,在排除詐騙型傳銷的情況下,對于采用團隊計酬形式的經營型傳銷是否構成違法行為,則需要判斷其收入分配結構是否合理。如上文分析非法利益時所述,分析收入分配結構的合理性,要把握“主要”收入來源的性質,收入比例的具體數值可由立法確定,目前在實踐中可以采用最低限度的“50%標準”。對于50%的核算方法,可以采用有利于企業、成本較低的解釋方式。

以上從詐騙構成要件入手,輔以損益分析、預防性措施分析,再進行收入分配結構合理性分析的思路拋棄了《禁止傳銷條例》采取的類型化的三分法認定方式,也拋棄了入門費這一要件;在詐騙型傳銷和經營型傳銷兩分的基礎上,將拉人頭的形式包含在多層次直銷形式當中,將入門費包含在詐騙財物的認定當中,將團隊計酬具體化為主要標準。


四、結語


本文聚焦于花生日記因涉嫌傳銷被處以天價罰款一案。首先介紹了花生日記的商業模式,明確了平臺和運營商在性質上屬于推廣服務商、平臺收入的法律屬性為居間服務的對價,梳理了各主體之間的關系以及傭金收入分配的規則,并由此提出花生日記的商業合理性。其次,本文從行政處罰的事由出發,逐一分析花生日記的相關行為是否構成違法傳銷,對于其2018年1月15日前設置的99元升級費用,本文認為構成入門費式傳銷,但對于其層級結構和傭金規則,本文認為不構成團隊計酬式傳銷。基于上述分析,本文提出《禁止傳銷條例》第七條對違法傳銷的認定規則存在不合理之處,并提出了“詐騙+收入分配結構”的檢驗標準。其中是否構成詐騙可以從詐騙的構成要件分析入手,輔以損益分析和預防性措施以分析驗證真實的經營基礎;是否具備合理收入分配結構則要把握“主要”標準,具體比例設置應不低于50%。

近年來,電商領域的多層次銷售模式經常被認定為違法傳銷,受到行政部門的大力處罰。一則是因為確有不少違法傳銷披上了電商的外衣四處行騙;二則也是因為行政許可管制下,合理的多層次直銷電商模式的生存空間也受到不斷擠壓。花生日記一案的特殊性在于,其僅作為商品的推廣者而非銷售者,傭金收入來源與商品服務交易有所隔離,依托于淘寶天貓的交易體系,因而其商業合理性具有較強的說服力,同時平臺設計的一些規則也考慮到了合規的要求,顯得較為謹慎。然而更多直接進行商品服務銷售的多層次直銷電商,應針對性地作出相關合規安排。當然這一切的前提是行政法規能適應商業發展的需求,放開對直銷許可的嚴格管制,拋棄形式化的違法傳銷認定規則,從本質上區分違法傳銷和合理的多層次直銷商業模式。

注釋

[1]參見廣州市市場監督管理局穗工商處字[2019]13號行政處罰決定書。

[2]電子商務研究中心:《云在指尖公司網絡傳銷案被罰150萬元》,載網經社:www.rzxqdb.tw/detail--6416993.html, 2019年5月10日最后訪問。

[3]參見浙江省杭州高新技術產業開發區(濱江)市場監督管理局杭高新(濱)市監罰處字[2017]2101號行政處罰決定書。

[4]電子商務研究中心:《“達人店”涉網絡傳銷被罰400萬》,載網經社:www.rzxqdb.tw/detail--6465086.html, 2019年5月10日最后訪問。

[5]張延來:《分級即非法?花生日記冤不冤》,載網絡法實務圈:https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzI5Nzc5MTI3MQ==&mid=2247487165&idx=1&sn=7cb66e3713b39cbbdbbec8e8106ac322&chksm=ecaef4f5dbd97de34bc6792e37e4f1188d9472960d93560ddd773c5d99c99aac6ebb4321da50&mpshare=1&scene=1&srcid=0318uEjiAwbrtvMXBVrsaSpw&key=67bbdd4dce2f5f078299c4ad7529c360655315a3d0a0b494461155644de054a434dbf6f093e59a2b13bfcd393b2dc654dcb9aacbd63afeaa56f55f46be3f2290112cc8d223ef6c2669be0db6687185f3&ascene=0&uin=MTQwMjQ0MDUwMQ%3D%3D&devicetype=iMac+MacBookPro11%2C3+OSX+OSX+10.12.5+build(16F73)&version=11020113&lang=zh_CN&pass_ticket=NQryvv15tzk0XVTvKCKgXXZJhD9ZgzORCdMiasobCHZo0BOdWxNUYzRhGQYhLsEp, 2019年3月21日最后訪問。

[6]徐戈:《淘寶客(CPS)是什么?這有一篇行業概述》,http://www.xugeblog.com/archives/2190,2019年3月21日最后訪問。

[7]同上注。

[8]在行政處罰決定書中,市監局將2017年7月28日至2018年9月5日之間花生日記的非法所得認定為7234.83萬元,即期間平臺產生傭金4.02億元的18%。資金環節中,花生日記涉及的18%也是一并計提。從字面上看,“分公司”和總公司也應屬于同一法人主體。

[9]對收入比例劃定數值已有類似的監管實踐。《直銷管理條例》第二十四條規定,直銷企業支付給直銷員的報酬總額不得超過直銷員向消費者銷售產品收入的30%,間接地限制了直銷員根據下線銷售業績獲得報酬。此處對團隊計酬式傳銷中抽成比例的合理性監管也可采取劃定數值的方式。

[10]《刑法》第二百二十四條之一【組織、領導傳銷活動罪】

組織、領導以推銷商品、提供服務等經營活動為名,要求參加者以繳納費用或者購買商品、服務等方式獲得加入資格,并按照一定順序組成層級,直接或者間接以發展人員的數量作為計酬或者返利依據,引誘、脅迫參加者繼續發展他人參加,騙取財物,擾亂經濟社會秩序的傳銷活動的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;情節嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。

《禁止傳銷條例》第二條

本條例所稱傳銷,是指組織者或者經營者發展人員,通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬,或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益,擾亂經濟秩序,影響社會穩定的行為。

第七條下列行為,屬于傳銷行為:(一)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益,下同),牟取非法利益的;(二)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用,取得加入或者發展其他人員加入的資格,牟取非法利益的;(三)組織者或者經營者通過發展人員,要求被發展人員發展其他人員加入,形成上下線關系,并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬,牟取非法利益的。

[11]最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十八條 涉嫌組織、領導的傳銷活動人員在三十人以上且層級在三級以上的,對組織者、領導者,應予立案追訴。

[12]范曉:《借貸寶“拉人返現”推廣模式的法律分析》,載《金融法苑》2016年總第93輯,第141~146頁。

[13]李健樂:《美國傳銷的認定標準及經驗借鑒》,載《法律與新金融》第33期。

[14]張明楷:《刑法學(下)》(第五版),法律出版社2016年版,第836頁;黎宏:《刑法學》,法律出版社2012年版,第621頁。

[15]目前我國通過《直銷管理條例》設置的行政許可允許部分取得直銷牌照的公司采用多層次直銷模式。此舉主要是由于我國傳銷規制經歷了放松、禁止、嚴格管制的過程,由于初期曾允許多層次直銷模式進入市場,在禁止時仍保留了部分外資企業(如安利公司)的合法存續,這一混亂的市場結構保留至今。

[16]在FTC vs. Amway案中,Amway公司因建立了有效的預防性措施而被認定不構成金字塔騙局。這些預防性措施包括七成原則、十個顧客原則、買回原則等。參見Amway Corp.,Inc., 93 F.T.C. 618 (1979).

(來源:微信公眾號“北京大學金融法研究中心” 文/余鑫甜;編選:網經社)

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